פורסם במקור ב-"חורים ברשת" ביום 8.2.2012
ביום שישי האחרון פשטו נציגי זיר”ה על ביתו של אחד, אפרים מור, בחור בן 20 המשמש כמשגיח כשרות בצה”ל, ולקחו את המחשבים שלו ושל הוריו. לא ברור האם האופן בו זיר”ה פעלו בהקשר תואם את החוק בישראל, אבל כך או אחרת, מדובר בפרק נוסף במערכה חסרת הסיכוי של זיר”ה כנגד, ובכן, האינטרנט – אם לקרוא לילד בשמו.
לא חכמים
זיר”ה, למי שלא זוכר, הוא קרטל תאגידי התוכן שהוקם במטרה להגדיל את הכנסות הגופים החברים בו (הוט, יס, ערוץ 2, ערוץ 10, יונייטד קינג ועוד) על ידי “מלחמה בשיתוף הקבצים באינטרנט”. ברור לכל מי שמכיר את התחום ששיתוף הקבצים לא ייעלם. אותה “מלחמה” מתנהלת כבר 15 שנה ואף שגבתה קורבנות בדמות נאפסטר, קאזה ומגה-אפלואד, לא נראה שתאגידי התוכן – הגנרלים בראש המחנה שחושב שהכסף שלו יותר חשוב מזכות הביטוי של הציבור – מנצחים במאבק. שיתוף הקבצים רק הופך נפוץ יותר מיום ליום, ועל כל אתר וכל טכנולוגיה שנסגרים, קמים שלושה חדשים.
מהבחינה הזו, זיר”ה ואחיה הגדולים מארה”ב לא פועלים בחוכמה – במקום לרתום את האינטרנט לתועלתן ולמצוא מודלים שמאפשרים לעשות כסף מתכנים חינמיים (למשל, Hulu), הם מנסים לייבש את הים בכפית. בטוח שאפשר לחשוב על דרכים יותר טובות לשפר את מצב היוצרים מאשר לתפוס מחשבים של משגיח כשרות צהל”י.
לא צודקים
יתרה מזאת, חלק ניכר מהטענות שארגוני התוכן הגדולים מעלים, ואשר זוכים לאוזן קשבת מדי במשרדי המחוקקים ובלשכות השופטים בעולם, שגויות מן היסוד. דיני זכויות היוצרים אמורים להעניק הגנה לבעלי התוכן רק מקום שהגנה כזו פועלת לטובת הציבור כולו, על ידי עידוד היצירה העתידית.
ארגוני התוכן האמריקאים – שרוכבים על שנים של חקיקה שכל מטרתה להעשיר את קופתם ומיליונים שהושקעו ביחסי ציבור ולוביזם שהשרישו בציבור ובנושאי תפקידים קונספטים שגויים בנוגע למשמעות של דיני הקניין הרוחני – מצליחים להביא להרחבת זכויות היוצרים גם היכן שאלה אינם מטיבים עם הציבור.
ניחא אם זיר”ה הייתה מייצרת תועלת כלכלית לחבריה, אלא שבניגוד לאיגוד אולפני הסרטים האמריקאי (ה-MPAA), לדוגמא, המלחמה של זיר”ה בשיתוף הקבצים לעולם לא תניב רווחים לחבריה. בפועל, כל מה שהארגון הזה עושה הוא לבזבז את כספי תאגידי התוכן, שהיה יכול לשמש ליצירת תכנים, על הליכים משפטיים הזויים וחסרי תועלת.
הולכים נגד הרוח
אלא שכעת, החליטה זיר”ה לתקוף מתכנת, כיוון שכתב תוכנה ששימשה אתר שנטען כמפר זכויות יוצרים. לטעמי, אופן פעולתה של זיר”ה מנוגד לרוח החוק, אם לא להוראותיו המפורשות, ואני אף מתקשה להבין כיצד נרתם בית המשפט להרפתקה משפטית זו.
צו תפיסת מחשביו של מר מור קרוי בשפה המשפטית “צו אנטון פילר”. מדובר בצו שמאפשר לתובע, עוד בטרם הנתבע יודע שנפתח נגדו הליך, להגיע לביתו של הנתבע ולתפוס נכסים הדרושים לתובע לצורך הוכחת התביעה. מדובר בצו הדרקוני ביותר שניתן לקבל במשפט האזרחי בישראל, ועל כן נקבעו מנגנונים רבים שהמטרה שלהם היא למנוע שימוש לרעה בנשק הזה.
מנגנון ההגנה העיקרי, הוא הדרישה מהתובע (זיר”ה) להראות שהנתבע אחראי (כמו ‘אשם’, רק בהליכים אזרחיים) בסבירות גבוהה. כלומר, אם אתה מעוניין לתפוס מחשבים של מישהו לא מספיק שתראה ש’כנראה’ שהוא אחראי – עליך להראות זאת ‘בסבירות גבוהה’, כדי למנוע מצב של גרימת נזק לאדם חף מפשע בטעות.
כאמור, אפרים מור נתבע כיוון שכתב תוכנה לחברה שהקימה אתר הורדות שהפיץ (לכאורה) תכנים לא חוקיים. העילה היחידה כנגדו היא (כנראה) “הפרה תורמת” – אותה עילה שמשמשת לתביעות כנגד מרבית אתרי שיתוף הקבצים ומדברת על תרומה ממשית להפרה שנעשית על ידי אדם אחר. אין טעם להיכנס לפרטים, אבל מספיק אם נציין שבישראל (או בעולם, ככל שידוע) מעולם לא נפסק שמתכנת (קבלן או שכיר) אחראי בגין “הפרה תורמת” כיוון שהחברה ששכרה את שירותיו אחראית ב”הפרה תורמת” בעצמה.
כלומר, בעצם מדובר כאן ב-”תרומה לתרומה להפרה” – טענה שאמנם עשויה להיות אפשרית, אבל קשה לי לראות כיצד מבססים עילה תקדימית שכזו בסבירות הגבוהה הנדרשת לצורך מתן “צו אנטון פילר”. זאת על אחת כמה וכמה, כאשר ממה שפורסם, האתר המפר עצמו לא צורף להליכים – דבר המעלה תמיהות בנוגע ליכולת להוכיח את ההפרה המקורית, שעליה ניתן להלביש את אותה “הפרה תורמת”.
מעניין לראות כיצד זיר”ה יתמודדו עם עניין זה, והאם הם עיגלו כמה פינות בבקשה שהוגשה לבית המשפט כדי לעקוף מכשול ‘חסר חשיבות’ זה – שהרי כל מטרתו להגן על זכויות האזרח של מור ולא, נניח, על קניינו של איזה תאגיד תוכן. האפשרות המדאיגה יותר היא שזיר”ה נהגו כדין ועדיין קיבלו את צו התפיסה, מה שעשוי להעיד על הקצנה בעמדת בית המשפט ויד קלה על ההדק במתן צווים פולשניים.
בנוסף, מעניין לקרוא איך זיר”ה הגיעו למר מור מלכתחילה ויש לי תחושה שאם יהפכו כמה אבנים כאן עשויים לצוץ ממצאים מעניינים בדבר האופן בו זיר”ה אוספת מידע באינטרנט.
חיל, שפר הגנתך!
סיכומם של דברים, בין אם זיר”ה עשו שימוש ראוי בצו התפיסה ובין אם לא, לאפרים מור זה לא ישנה הרבה. בית המשפט הישראלי לא נוהג לבטל צווי תפיסה שגויים בדיעבד או לאסור על שימוש בראיות שנאספו במסגרתם. נראה שאפרים מור ייאלץ לדון בשאלה המהותית – עד כמה רחוק במורד השרשרת ניתן להגיע בגין אותה טענה של “הפרה תורמת” ומה הרף הראייתי הנדרש בגין כך?
התשובה לכך תלויה בהרבה גורמים, ובעיקר בשאלה מה ידע מר מור אודות השימוש הסופי של התוכנה שכתב. יש לציין שלפני כחצי שנה נמצאו שני מתכנתים אשמים ב-’סיוע לארגון הימורים’ בגין כתיבת תוכנה לאתרי הימורים – אולם השוני בהליך (פלילי מול אזרחי) ובעניין הנדון (זכויות יוצרים מול הימורים) יוצר הבדלים שמקשים על ההשוואה. מה שבטוח, זה שהאופן בו זיר”ה החליטו לפתוח את ההליך מלמד הרבה על האופן בו הם סבורים שהם ינצחו את המאבק במשתפי הקבצים – בכוח, לא במוח.